Unterlassungserklärung, Vertragsstrafe und Neuer Hamburger Brauch – in diesem Beitrag erfahren Sie, was Sie über flexible Vertragsstrafen bei Abmahnungen wissen müssen.

Worum geht es?

Wer eine Abmahnung erhält, steht vor einer wichtigen Entscheidung. Ob im Wettbewerbsrecht, im Markenrecht oder im Urheberrecht – der Abgemahnte soll eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Mit einer solchen strafbewehrten Erklärung verpflichtet sich der Abmahnungsempfänger als Unterlassungsschuldner gegenüber dem Abmahner als Unterlassungsgläubiger, ein bestimmtes Verhalten künftig zu unterlassen (daher: „Unterlassungserklärung“ oder auch „Unterlassungsversprechen“). Verstößt der Unterlassungsschuldner hiergegen, wird eine Vertragsstrafe fällig (daher: „strafbewehrt“). Diese Vertragsstrafe ist im Regelfall an den Unterlassungsgläubiger zu zahlen. Es handelt sich also nicht um eine Geldstrafe im strafrechtlichen Sinn, die an die Staatskasse zu zahlen wäre.

Warum wird überhaupt eine Vertragsstrafe versprochen?

Die Vertragsstrafe hat eine klare Funktion: Sie soll den Unterlassungsschuldner davon abhalten, den Verstoß zu wiederholen. Gleichzeitig beseitigt sie die sogenannte Wiederholungsgefahr. Ohne eine solche Erklärung kann der Unterlassungsgläubiger direkt vor Gericht ziehen – per einstweiliger Verfügung oder Unterlassungsklage. Die Vertragsstrafe erspart also beiden Seiten ein teures Gerichtsverfahren.

Bezifferte Vertragsstrafe vs. Hamburger Brauch

Bei einer bezifferten Vertragsstrafe steht der Betrag von Anfang an fest – zum Beispiel 5.100 Euro pro Verstoß. Der Vorteil: Beide Seiten wissen genau, woran sie sind. Der Nachteil: Der Betrag passt nicht immer zur Schwere des Verstoßes. Ein kleiner Fehler wird genauso bestraft wie ein schwerwiegender Wiederholungsfall.

Beim sogenannten Hamburger Brauch wird die Höhe der Vertragsstrafe bewusst offengelassen. Der Unterlassungsgläubiger bestimmt sie im Verletzungsfall nach billigem Ermessen. Der Unterlassungsschuldner kann die Höhe gerichtlich überprüfen lassen. Diese Methode ist flexibler und passt sich dem Einzelfall an.

Der Neue Hamburger Brauch verzichtet dabei auf jede Obergrenze. Der ältere, „ursprüngliche“ Hamburger Brauch sah noch eine Deckelung vor. Heute ist die unbegrenzte Variante Standard.

Wie ist die Rechtslage?

Die gesetzlichen Grundlagen finden sich vor allem in folgenden Vorschriften:

• 13 Abs. 1 UWG bestimmt, dass der Gläubiger soll den Schuldner vor einem Gerichtsverfahren abmahnen und ihm die Möglichkeit geben, den Streit durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beizulegen.
• 13a UWG regelt die Kriterien für eine angemessene Vertragsstrafe – unter anderem Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung, Verschulden sowie Größe des Unternehmens.
• 97a UrhG enthält eine vergleichbare Regelung für das Urheberrecht.
• 315 BGB bildet die Grundlage für die Bestimmung der Vertragsstrafe nach billigem Ermessen und deren gerichtliche Überprüfung.
• 339 Satz 2 BGB bestimmt, dass die Vertragsstrafe wird mit der Zuwiderhandlung verwirkt ist.

Hingegen enthält das Markenrecht (MarkenG) keine ausdrücklichen Regelungen zur Abmahnung und zum Vertragsstrafeversprechen, wie sie etwa im UWG (§§ 13 und 13a UWG) oder im Urheberrecht (§ 97a UrhG) normiert sind. Eine vergleichbare Vorschrift, die den Verletzten ausdrücklich dazu anhält, vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abzumahnen und dem Verletzer Gelegenheit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu geben, fehlt im MarkenG vollständig. Gleichwohl ist die Abmahnung auch im Markenrecht gängige und empfohlene Praxis. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen prozessualen Grundsatz des § 93 ZPO: Wird ohne vorherige Abmahnung sofort Klage erhoben oder eine einstweilige Verfügung beantragt und erkennt der Beklagte sofort an, können dem Kläger die Kosten auferlegt werden, weil er keine Veranlassung zur Klage gegeben hat.

Aktuelle Rechtsprechung zum Hamburger Brauch:

Im Verlauf der letzten eineinhalb Jahrzehnte hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) immer wieder mit Vertragsstrafen nach einer Abmahnung beschäftigt. Drei Entscheidungen sollen kurz dargestellt werden:

_ BGH, Urteil vom 13.11.2013, Az. I ZR 77/12 „Vertragsstrafenklausel“

• Streitgegenstand: Wirksamkeit einer formularmäßigen Vertragsstrafenklausel bei Schutzrechtsverletzungen.
• Kernaussage: Bei wettbewerbs- oder schutzrechtlich veranlassten Vertragsstrafenvereinbarungen ist den Parteien ein großzügiger Beurteilungsspielraum einzuräumen. Eine Unwirksamkeit nach AGB-Recht kommt nur in Betracht, wenn die Strafe bereits auf den ersten Blick außer Verhältnis zum Verstoß steht. Eine Pflicht, ausschließlich nach Hamburger Brauch abzuschließen, besteht nicht.

_ BGH, Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 100/15 „Notarielle Unterlassungserklärung“

• Streitgegenstand: Frage, ob eine notarielle Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe die Wiederholungsgefahr beseitigt.
• Kernaussage: Nur eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt die Wiederholungsgefahr. Eine notarielle Erklärung ohne Vertragsstrafe reicht nicht aus.

_ BGH, Urteil vom 27.10.2022, Az. I ZR 141/21 „Vertragsstrafenverjährung“

• Streitgegenstand: Verjährung eines Vertragsstrafeanspruchs nach Hamburger Brauch.
• Kernaussage: Die Verjährungsfrist beginnt erst, wenn der Gläubiger die Höhe der Vertragsstrafe festgelegt hat. Vorher ist der Anspruch nicht fällig.

_ BGH, Urteil vom 01.12.2022, Az. I ZR 144/21 „Wegfall der Wiederholungsgefahr III“

• Streitgegenstand: Frage, ob nach einem Wiederholungsverstoß eine erneute Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch ausreicht oder eine höhere Mindeststrafe vereinbart werden muss.
• Kernaussage: Die im Wiederholungsfall erforderliche höhere Strafbewehrung ist einem Vertragsstrafeversprechen nach Hamburger Brauch bereits immanent. Eine Untergrenze ist nicht erforderlich. Der Gläubiger kann die Strafe in jeder angemessenen Höhe festsetzen.

Auswirkungen auf die Praxis

Worauf Verbraucher achten sollten:

Auch Privatpersonen können Abmahnungen erhalten – etwa wegen einer Urheberrechtsverletzung im Internet. Wer ein Foto ohne Erlaubnis verwendet oder Musik illegal herunterlädt, riskiert eine Abmahnung mit Unterlassungserklärung.

• Unterschreiben Sie niemals eine vorformulierte Unterlassungserklärung ungeprüft. Oft sind diese zu weit gefasst oder enthalten überhöhte Vertragsstrafen.
• Eine Erklärung nach Hamburger Brauch kann für Verbraucher sinnvoll sein. Sie vermeidet eine starre, möglicherweise zu hohe Strafe.
• Beachten Sie die gesetzte Frist. Reagieren Sie nicht rechtzeitig, droht eine einstweilige Verfügung mit deutlich höheren Kosten.
• Bitten Sie rechtzeitig um Fristverlängerung, wenn Sie mehr Zeit für eine Prüfung brauchen.

Worauf Unternehmer achten sollten:

Für Unternehmen ist die Wahl der richtigen Vertragsstrafenregelung geschäftsentscheidend.

• Als Abgemahnter: Eine Erklärung nach Hamburger Brauch bietet den Vorteil, dass bei einem geringfügigen Verstoß keine unverhältnismäßig hohe Strafe droht. Gleichzeitig besteht das Risiko, dass der Gläubiger im Ernstfall eine sehr hohe Strafe festsetzt.
• Als Abmahnender: Der Hamburger Brauch gibt Ihnen maximale Flexibilität. Sie können die Strafe an die Schwere des konkreten Verstoßes anpassen. Gerade bei Wiederholungsverstößen entfaltet diese Variante eine besonders starke Abschreckungswirkung.
• Kaufleute können eine verwirkte Vertragsstrafe nach § 348 HGB grundsätzlich nicht gerichtlich herabsetzen lassen – es sei denn, sie haben sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten.
• Prüfen Sie, ob ein Ausschluss der Haftung für Erfüllungsgehilfen sinnvoll ist. Bei einer vertraglichen Unterlassungserklärung haften Sie grundsätzlich auch für Verstöße Ihrer Mitarbeiter.

Allgemeine praktische Empfehlungen für Unterlassungsschuldner

Lassen Sie jede Abmahnung und jede Unterlassungserklärung anwaltlich prüfen, bevor Sie unterschreiben.

Eine modifizierte Unterlassungserklärung ist zulässig. Sie müssen nicht die vom Gegner vorformulierte Version akzeptieren. Die Erklärung muss lediglich den Unterlassungsanspruch inhaltlich abdecken und mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrt sein.

Der Unterlassungsschuldner muss beweisen können, dass die Unterlassungserklärung dem Unterlassungserklärung Zugegangen ist. Versenden Sie deshalb Ihre Unterlassungserklärung per Einschreiben/Rückschein und zusätzlich vorab per E-Mail.

Ein Unterwerfungsvertrag ist ein Dauerschuldverhältnis. Er kann bei einer Änderung der Rechtslage aus wichtigem Grund gekündigt werden. Vorschnelle Kündigungen sind allerdings riskant – sie können ein neues Verfahren auslösen.

Fazit

Der Neue Hamburger Brauch ist ein bewährtes und flexibles Instrument bei der Gestaltung von Unterlassungserklärungen. Er ermöglicht eine verhältnismäßige Reaktion auf Verstöße und wird von der Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt. Für Gläubiger bietet er maximale Durchsetzungskraft. Für Schuldner bedeutet er Unsicherheit über die mögliche Strafhöhe – aber auch Schutz vor starren, unverhältnismäßigen Beträgen.

Ob eine Erklärung nach Hamburger Brauch oder mit bezifferter Vertragsstrafe im konkreten Fall die bessere Wahl ist, hängt von den Umständen ab. Die richtige Strategie entscheidet darüber, ob Sie unnötige Kosten vermeiden oder sich ungewollt langfristig binden.

Wenn Sie eine Abmahnung erhalten haben oder selbst eine Unterlassungserklärung durchsetzen möchten, berate ich Sie gerne. In einem persönlichen Gespräch finden wir gemeinsam die beste Lösung für Ihren Fall.

 

© RA Stefan Loebisch | Kontakt