E-Mail-Marketing und belästigende Werbung – zur Bestätigungsaufforderung im Rahmen des Double Opt In entschied das Oberlandesgericht (OLG) München mit Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12: Auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert wird, fällt als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 

Was war geschehen?

Die Klägerin erhielt von der Beklagten eine E-Mail mit folgendem Wortlaut:

„Betreff: Bestätigung zum H Newsletter
Willkommen bei unserem Newsletter(n)…
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www.h .eu/newsletter/?p 439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.
Vielen Dank“

Bei dieser E-Mail handelte es sich um eine typische Bestätigungsanfrage, mit der im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens die Einwilligung des Empfängers eingeholt werden soll, diesen in den Verteiler für einen E-Mail-Newslettern aufzunehmen.

Die Klägerin sah bereits in dieser von ihr nicht angeforderten E-Mail eine belästigende Werbung. Sie ließ die Absenderin abmahnen und zur Unterlassung auffordern. Da sich die Absenderin der Abmahnung nicht unterwarf, verfolgte die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch gerichtlich weiter.

Wie entschied das Oberlandesgericht München?

Das Oberlandesgericht München gab der Klägerin recht.

Bei der E-Mail handele es sich um eine dem Adressaten ohne dessen Einwilligung zugesandte Werbe-Mail. Für die Einwilligung trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Mit der E-Mail habe die Beklagte das Ziel verfolgt, die Erbringung ihrer Dienstleistung zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail sei daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlageberatungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gewesen. Dabei sei es nicht erforderlich, dass die angegriffene Mail selbst eine Werbebotschaft enthalte.

Welche Auswirkung hat das Urteil auf die Praxis?

Das Urteil ist gelinde gesagt eine Katastrophe und sorgt für erhebliche Rechtsunsicherheit. Das Gericht bewertet bereits die erste E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens als Werbung. Bereits für diese erste E-Mail ist nach der Auffassung des OLG München die Einwilligung des Empfängers erforderlich.

Mehr noch streicht das OLG München heraus, dass für die Einwilligung des Empfängers der Absender die Darlegungs- und Beweislast trägt. Wenn nun aber ein unbekannter Dritter unter Verwendung einer öffentlich abrufbaren Internetadresse, beispielsweise der Internetadresse aus einem Web-Impressum, einen E-Mail-Newslettern anfordert, kann der geforderte Beweis nicht mehr erbracht werden: die Einwilligung kann lediglich im Voraus wirksam erteilt werden.

Eine Einwilligung kann damit alleine durch den Inhaber der E-Mail-Adresse erteilt werden. Der Herausgeber des Newsletters muss beweisen, dass niemand anderes als der Inhaber der E-Mail-Adresse den E-Mail-Newsletter bestellte, also das Double-Opt-In-Verfahren auslöste. Zwischen dem Herausgeber des E-Mail-Newslettern und den Inhaber der E-Mail-Adresse muss damit bereits eine Geschäftsbeziehung bestehen.

Umgekehrt gesprochen: der Herausgeber des Newsletters darf keine Bestätigung-E-Mails mehr an E-Mail-Adressen senden, die unbekannten gehören.

Ein Dritter missbraucht diese E-Mail-Adresse, indem er für sie einen Newsletter angefordert, und der Herausgeber des Newsletters haftet dafür.

Wie geht es weiter?

Obgleich das Urteil des OLG München verheerend ist, besteht begründete Hoffnung, dass es dabei nicht bleibt. Zunächst ließ das OLG München selbst die Revision zum Bundesgerichtshof zu. Der Bundesgerichtshof wiederum entschied bereits mit Urteil vom 10.02.2011, Az. I ZR 164/09 „Double Opt In“, dass das Double-Opt-In-Verfahren zulässig ist, um eine wirksame Einwilligung in den Versand eines E-Mail-Newsletters zu erhalten. Hoffnung besteht auch deshalb, weil der wohl führende Kommentar zum UWG, Köhler/Bornkamm, in seiner aktuellen 30. Auflage aus dem Jahr 2012 auf die vom OLG München gerade abgelehnte Rechtsauffassung eingeschwenkt ist, wonach die Bestätigungs-E-Mail im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens noch keine Werbung im eigentlichen Sinne darstellt. Und hier gibt der Umstand zusätzlich Hoffnung, dass der Mitherausgeber dieses Kommentars, Bornkamm, derzeit dem I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vorsitzt, der gerade über diese wettbewerbsrechtlichen Fragen zu entscheiden hat.

So bleibt zu hoffen, dass der vom OLG München ausgelöste Spuk bald wieder vorüber ist. So oder so allerdings sollten Herausgeber von E-Mail-Newslettern noch sorgfältiger als bisher darauf achten, dass in ihren Bestätigung-E-Mails nur die nötigsten Informationen enthalten sind und jede Form von Werbung, jeder Hinweis auf irgendwelche Sonderaktionen, Rabattaktionen oder sonstige Informationen zu den angebotenen Waren und Dienstleistungen, unterbleibt.